segunda-feira, junho 25, 2007

A diretriz da participação séria do devedor na nova execução civil.

I - Gradação entre os meios de penhora

A Lei 11.382/06 introduziu o art. 655-A no Código de Processo Civil, regulando a penhora on line.

O novo mecanismo de efetivação da execução tem suscitado dúvidas sobre a existência de gradação entre os meios de penhora disponíveis no CPC. A questão está em saber se a penhora on line deve ser encarada como último meio de penhora ou como um dentre tantos meios hoje disponíveis.

Existem os que defendem certo regime de gradação à penhora on line, com base na regra da execução menos onerosa ao devedor (art. 620, CPCdir>.

Impende, portanto, analisar a existência da alegada gradação, bem como examinar o papel do art. 620 do CPC na penhora on line.


II - Demonstrações concretas de que a Lei 11.382/06 afastou qualquer gradação entre os meios de penhora

Ab initio, considere-se que não há a regra de precedência de penhora por oficial de justiça na qualidade de óbice à penhora on line. Atualmente, o devedor é citado para pagar, nos termos do art. 652 do CPC, sob pena de, não o fazendo, estar submetido aos meios executivos dispostos na lei. Excluiu-se o direito deste nomear bens a penhora.

É inócuo argumentar contrariamente com fundamento num suposto direito do devedor de ter a penhora realizada por oficial de justiça.

Quando alguns bens são localizados no domicílio do devedor, raras vezes satisfazem à ordem de preferência legal do art. 655 do CPC. Ademais, a experiência de receber um oficial de justiça em casa é das piores, daí não se compreender que a visita prévia do merinho asseguraria o disposto no art. 620 do CPC.

A prerrogativa do credor fixada no art. 652, § 2º do CPC demonstra que a visita do oficial de justiça à casa do devedor não é medida imprescindível, pois este último é citado tão-somente para pagar, e não para nomear bens. O juiz pode providenciar a penhora, nestes casos, pelos meios eletrônicos.

O critério de precedência de busca por outros bens penhoráveis, em detrimento da penhora on line, encontra-se realmente prejudicado pela Lei 11.382/06, o que se prova cientificamente também pela poderosa combinação do art. 652, § 2º com o art. 659, § 6º, ambos do CPC. Como resultado, tem-se a regra: indicados na inicial da execução bens a serem penhorados, o julgador poderá providenciar a imediata penhora por meios eletrônicos. Caso o credor aponte na inicial da execução uma conta corrente do devedor, os mesmos arts. 652, § 2º e 659, § 6º determinam ao julgador que priorize a penhora sobre o bem indicado, e a realize pela facilitada via eletrônica. Não há sequer a necessidade de acionar o oficial de justiça nessas hipóteses. O esquema abaixo ilustra a nova sistemática:


III - O art. 620 do CPC e a relativização da ordem de penhora do art. 655 do CPC

Argumenta-se que o art. 620 do CPC impõe uma relativização da ordem disposta no art. 655 do CPC, para que a execução prossiga da maneira menos onerosa ao devedor.

De fato, a ordem de penhora é relativa. Por vezes deve ser alterada em benefício do próprio credor, quando certo bem arrolado em ordem de preferência não possuir liquidez, de acordo com circunstâncias do mercado.

Os doutrinadores contrários à penhora on line fazem questão de sempre objetar com o argumento de que a ordem posta no art. 655 do CPC é relativa. Como visto, não há dúvidas sobre a possibilidade da relativização. Todavia, repetir reiteradamente essa realidade não resolve a questão. Encaramos com muitas reservas aqueles que insistem na relatividade do art. 655 sem, contudo, apresentar critérios que permitam identificar as hipóteses excepcionais. É necessário pensar, doutrinariamente, balizas que permitam traçar a relativização possível do art. 655 do CPC, principalmente em face do art. 620 do mesmo Codex.

Um enfoque detido do novo sistema da execução civil autoriza encontrar uma solução no sentido de que somente se inverte a ordem do art. 655 do CPC, em favor do devedor, quando presentes alguns requisitos indeclináveis.


IV - A diretriz da participação séria do devedor

A inversão da ordem de penhora posta no art. 655 do CPC não pode ser compreendida desvinculadamente da diretriz também estabelecida no art. 655-A, §2º do CPC: "(...) compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade".

Certo que o art. 655-A do CPC trata sobre a penhora em conta corrente, mas seu parágrafo segundo aduz diretriz que foi estabelecida como regra para toda a execução. Diretriz essa, aliás, corroborada pelo art. 615-A e por outros dispositivos do CPC, como se verá adiante.

A diretriz a que se alude radica, em suma, na regra atualmente vigorante no sentido de que o ônus de comprovação de eventuais prejuízos ou desproporções recai sobre o executado, os quais não podem ser presumidos pelo julgador.

Insta notar que esse é o perfil delineado à nova execução, o que se constata inclusive na regra do art. 615-A do CPC. Nos termos deste dispositivo, é dado ao credor averbar certidão comprobatória da execução junto a entidades mantenedoras de registros ou controles sobre bens penhoráveis. Das averbações, que podem ser realizadas universalmente e mantidas até a individualização da penhora (615-A, § 2º), deflui a presunção de fraude à execução, na hipótese de alienação ou oneração dos bens glosados (art. 615-A, §3º).

Ora, eis aqui um ônus que a lei fez recair sobre o devedor. Afinal, a configuração da fraude à execução, que decorre do aludido registro, inverte o ônus de provar a existência de bens livres e desembaraçados que possuem precedência na ordem figurada no art. 655 do CPC, ônus esse que agora recai sobre o devedor. Caso o executado queira afastar as averbações realizadas nos termos do art. 615-A do CPC, deverá comprovar que existem bens outros penhoráveis além dos que foram averbados. Neste sentido, aponta Humberto Theodoro Júnior:

"Naturalmente, essa presunção legal de fraude de execução, antes de aperfeiçoada a penhora, não é absoluta e não opera quando o executado continue a dispor de bens para normalmente garantir o juízo executivo. Mas, se a execução ficar desguarnecida, a fraude é legalmente presumida (...)" [01]

A demonstrada diretriz também se encontra em outros dispositivos. É o caso do art. 600, IV do CPC, que qualifica como ato atentatório à dignidade da Justiça o fato de o devedor não indicar quais são e onde se encontram seus bens sujeitos à penhora, quando instado para tanto. A ordem representa, inegavelmente, mais um considerável ônus a ser arcado pelo devedor [02], ponto esse que não passou despercebido de Humberto Theodoro Júnior:

"Não se pode mais condicionar a sanção à conduta comissiva e intencional de obstruir a penhora por meio de ocultação de bens exeqüíveis. Bastará não cumprir o preceito judicial para incorrer na sanção legal." [03]

Igualmente, o art. 668 do CPC condiciona expressamente a regra da execução menos onerosa ao devedor à necessária preocupação com a tutela do crédito do exeqüente. Assim, o dispositivo indica que se o devedor quiser beneficiar-se da execução que seja a menos onerosa possível, deverá colaborar, observando respeito ao direito de crédito do exeqüente, bem como munindo o juízo de todos os dados do bem oferecido em substituição, conforme o rol previsto nos incisos do parágrafo único do mesmo artigo. Cuida-se de outro ônus que a lei entendeu por bem atribuir ao devedor, como bem apontado por Humberto Theodoro Júnior: "toca-lhe, todavia, o ônus de cumprir fielmente as exigências do art. 668, parág. único, caso pretenda substituir a penhora promovida pelo exeqüente." [04]

Veja-se a síntese da diretriz da participação séria do devedor no esquema abaixo:

Para concluir, com base na nova sistemática estabelecida pela Lei 11.382/06, o requisito necessário para realizar-se a excepcional inversão da ordem de penhora fixada no art. 655 do CPC é o da participação séria do devedor, no sentido de comprovar eventuais prejuízos ou desproporções que venham lhe desfavorecer.

O insigne processualista Humberto Theodoro Júnior atentou para essa diretriz, no enfoque que denominou de "aspecto cooperativo" [05] da nova execução. Acrescente-se, apenas, que se deve pensar em colaboração desde que consoante os novos ônus estabelecidos ao devedor, em verdadeira alteração do sistema anterior:

"Um sistema tão benevolente assim com devedores que dirigem sua atividade não apenas contra o interesse da parte credora, mas principalmente contra o próprio interesse do Estado-juiz em satisfazer para tutelar, merecia, sem dúvida, alguma alteração!" [06]


V - A diretriz da participação séria do devedor e os limites à atuação do juiz

A diretriz da participação séria do devedor impõe limites ao julgador. Dela decorre a proibição de serem realizadas cortesias com o direito alheio, retardando as medidas que a lei disponibiliza para a efetivação do crédito.

Vale ressaltar que existem inúmeras oportunidades para o devedor defender os seus direitos. São variados, outrossim, os institutos de defesa do devedor, notadamente (i) as exceções que se ancoram nos vícios e irregularidades do título executivo; (ii) as hipóteses de impenhorabilidade.

Em razão disso se afirma, com muita tranqüilidade, que não cabe confundir dois institutos jurídicos da execução bem definidos e, portanto, distintos: o da impenhorabilidade e o da execução menos gravosa para o devedor. De maneira que o julgador não pode transformar o art. 620 do CPC em freio aos meios de penhora, sob pena de instaurar, ainda que indiretamente, verdadeira hipótese de impenhorabilidade que não está na lei. Esse argumento não é retórico, e constata-se diariamente nos processos nos quais o magistrado interrompe a execução, denegando ao credor meios eficazes de penhora, ao fundamento de que não se esgotaram as formas, supostamente "ordinárias", de localização dos bens do devedor. Como em grande parte é quase impossível ao exeqüente providenciar essa exigência caprichosa, mormente em se considerando os custos de certidões a serem obtidas junto às Serventias Cartoriais, na prática o processo resta suspenso até a consumação da prescrição. A medida do julgador, em última análise, acaba criando outra hipótese de impenhorabilidade, o que não coaduna com o ordenamento. Assim, a reforma operada pela Lei 11.382/06 veio em boa hora, pois condiciona a aplicação do art. 620 do CPC à participação séria do devedor no processo, afastando-se os exageros que indiretamente geravam hipóteses supralegais de impenhorabilidade.

O que agora não se admite é incoerência, de sorte que daqui em diante o executado não mais assistirá a execução "de camarote", comodamente reclinado em assento confortável. No sistema anterior o credor era forçado a vivenciar um estranho jogo de "cabra-cega", enquanto o devedor, "de olhos desvendados", aproveitava-se da situação.

É a óbvia constatação de que ninguém tem o direito de esconder bens, ou de dispor de bens enquanto mantém dívidas com outrem. Soa até irônico ter que sustentar, com tanta ênfase, que ninguém tem o direito de escamotear seus bens sob o pretexto de que o credor não conseguiu localizar outros penhoráveis. No tocante à penhora on line, conclui Marinoni que, a prevalecer tal pensamento, "todos teriam o direito de esconder da justiça as suas contas correntes e aplicações financeiras!!" [07]

Com vistas a expurgar de vez a conhecida chicana que tomava espaço na execução civil, os institutos de proteção dos direitos do devedor não podem ser lidos ao desamparo da necessária contribuição do executado, não se permitindo ao julgador prolongar, indefinidamente, o processo para tutelar quem não encara com seriedade os serviços do Judiciário.

Isso basta para demonstrar que somente se inverte a ordem estabelecida no art. 655 do CPC, em favor do devedor, quando este apresenta ao Juízo outros bens penhoráveis que se encontram livres, desembaraçados e que possuem liquidez. Caso contrário, seria conceder moratória a quem definitivamente não quer pagar a dívida. Anote-se que o Julgador deverá realizar uma detida apreciação do bem oferecido pelo devedor com vistas a alterar a ordem legal do art. 655 do CPC, de maneira a afastar os apelidados "elefantes brancos", bens sem nenhuma liquidez e que dependeriam de largo período de tempo para serem vendidos, ou que talvez nunca seriam arrematados.

Assim, a ratio instaurada pela Lei 11.382/06 é a de disponibilizar ao julgador todos os meios de penhora eficazes após o transcurso do prazo para o pagamento.

O art. 620 do CPC não se enfoca com paternalismo, mas no contexto da realização do direito do credor e na observância dos institutos protetivos do devedor que resolve contribuir por meio de participação séria no processo. A Lei 11.382/06 veio para eliminar o "(...) pré-conceito de que o executado é sistematicamente o litigante fragilizado, graças a inúmeras concessões até então consagradas em seu favor." [08]

Os Tribunais não descuram deste equacionamento imprescindível para a aplicação do art. 620 do CPC, atentando para a presença, além do apresentado requisito da participação séria do devedor, da diretriz segundo a qual a execução tem como meta a satisfação do crédito:

"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA.

A execução deve ser feita pelo modo menos gravoso para o devedor (CPC, art. 620), mas o resguardo dos interesses deste não pode ir ao ponto de impedir a execução. Hipótese em que a penhora, originariamente incidente sobre um precatório, de difícil e demorado recebimento, recaiu sobre o direito de uso de linhas telefônicas, sem qualquer ofensa ao artigo 655 do Código de Processo Civil porque aquele e este estão arrolados no respectivo inciso X, na categoria de ´´direitos e ações´´. Recurso especial não conhecido" (STJ, REsp 177.537/PR, Rel. Min Ari Pargendler, DJ DATA: 23-04-2001, p. 159).

"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EFETIVIDADE. ONEROSIDADE.

A execução deve ser levada a efeito pelo modo menos gravoso para o devedor (CPC, art. 620), mas sem prejuízo de sua efetividade. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no Ag 380747/SP; Rel. Min Ari Pargendler, DJ 01-10-2001, p. 216)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO SALDO BANCÁRIO – PENHORA – POSSIBILIDADE – ÔNUS DA PROVA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE PARA O DEVEDOR – INOCORRÊNCIA

- A execução tem como meta a satisfação do direito do credor (CPC, art. 646).

- A regra da execução menos gravosa para o devedor, prevista no art. 620 do CPC, somente tem aplicabilidade, se não ocasionar prejuízos ao credor, que tem o direito de ver o seu crédito satisfeito.

- A penhora de pecúnia em conta corrente do executado é possível, notadamente quando não se faz prova convincente de que a constrição poderá inviabilizar as atividades normais da executada." (TJMG, Agravo de Instrumento 4595395; Rel. Des. Armando Freire)

Daí anotar Daniel Amorim Assunção Neves:

"A aplicação do art. 620 do CPC, entretanto, não pode ser utilizada aos maus pagadores que se escondem por detrás da menor onerosidade simplesmente para deixar de cumprir suas obrigações e complicar o andamento processual. A efetividade da tutela executiva deverá nortear a atuação judicial no processo de execução, devendo lembrar o juiz que qualquer espécie de satisfação forçada, contra a vontade do devedor, naturalmente lhe acarretará prejuízos e incômodos. O princípio da menor onerosidade não afasta tais prejuízos e desconfortos do caso concreto" [09]

A execução menos onerosa deve ser administrada pelo devedor. Se prejuízos maiores ocorrerem, certamente será por ausência de sua participação séria no processo. Conclui de modo semelhante a Desembargadora Elaine Harzheim Macedo:

"Não é de olvidar, outrossim, que as informações e os bloqueios de valores encontram fundamento na própria incúria do executado, que deixa de cumprir com seu dever de litigar com boa-fé. Tanto é assim que pode ele perfeitamente afastar a investigação, tomando a iniciativa e indicando desde logo bens à penhora, entre os quais se inclui o dinheiro em espécie ou em depósitos bancários" [10]

A constatação de que a execução menos gravosa se realiza na proporção da participação séria do devedor assegura coerência e determina ao julgador tomar todas as medidas eficazes, principalmente quando o devedor informa ao oficial de justiça que não possui quaisquer bens a serem penhorados. Ora, a partir dessa declaração o devedor estará demonstrando, de antemão, que não colaborará na implementação do crédito. Por conseguinte, autoriza o magistrado a providenciar todos os meios que permitam averiguar a veracidade daquela declaração do executado.


VI - Conclusão

O art. 620 do CPC não se presta como argumento abstrato para a defesa de que a penhora on line deve obedecer a um suposto regime de gradação dos meios de penhora dispostos na lei.

Tal gradação importaria, ademais, em contradição à lógica da efetividade da execução na qual se embasa a reforma encetada pela Lei 11.382/06, conforme argutamente observado por Marinoni:

"Também não há mais como pensar que o exeqüente, quando não souber da localização dos depósitos financeiros do executado, somente pode requerer ao juiz que requisite informações ao Banco Central após ter exaurido as tentativas de localização de outros bens penhoráveis.

(...)

Se o exeqüente tem direito de penhorar preferencialmente dinheiro, mas não sabe – até porque é praticamente impossível saber – onde estão localizados os depósitos do executado, tal direito simplesmente deixará de existir se o juiz não puder requisitar informações do Banco Central antes de exauridas as atividades necessárias à localização de outros bens penhoráveis. Ora, caso a requisição de informações seja subordinada à tentativa de localização dos bens, a penhora de dinheiro logicamente perderá a preferência para a penhora de outros bens." [11]

O juiz sequer pode pensar em aplicar o art. 620 do CPC antes da colaboração do executado no processo, em virtude da diretriz da participação séria do devedor. A execução menos onerosa se observa na medida da participação do devedor, de acordo com o "aspecto cooperativo" da nova execução (Humberto Theodoro Júnior).

A diretriz da participação séria do devedor possui funções negativas, no sentido de limitar as medidas que o juiz pode tomar na observância ao art. 620 do CPC. Assim, (i) é vedado ao julgador presumir qualquer prejuízo abstrato ao devedor, pois, tal como demonstrado, a execução menos onerosa depende da participação do executado; (ii) não é dado ao julgador retardar as medidas que a lei disponibiliza para a efetivação do crédito, criando gradação prejudicial ao exeqüente entre os meios de penhora; (iii) ao juiz é proibido tomar medidas processuais que impliquem, na prática, hipóteses supralegais de impenhorabilidade; (iv) o juiz não pode enfocar o art. 620 do CPC como autorização ao paternalismo, mas sim como abertura para permitir ao devedor a participação séria no processo; (v) é defeso ao julgador interpretar o art. 620 do CPC como uma autorização para evitar desconfortos ao devedor (Daniel Amorim Assunção Neves), pois a este incumbe afastá-los por meio de sua participação séria no processo.


VII - Bibliografia

MACEDO, Elaine Harzheim. Penhora on line: uma proposta de concretização da jurisdição executiva. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos; WAMBIER, Luiz rodrigues; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execução Civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2.007;

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. São Paulo: RT, 2007, p. 272.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção e outros. Reforma do CPC -2¬, São Paulo: RT, 2007, p. 259.

OLIVEIRA, Robson Carlos de. Lineamentos atuais da execução civil: análise das principais alterações introduzidas pelas Leis 11.232, de 22.12.2005, e 11.382, de 06.12.2006. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execução Civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2.007;

THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial – Lei 11.382, de 06 de dezembro de 2.006, Rio de Janeiro: Forense, 2.007;

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil –Vol II. Rio de Janeiro: Forense, 2007.


Notas

01 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial – Lei 11.382, de 06 de dezembro de 2.006, Rio de Janeiro: Forense, 2.007, p 34.

02 MACEDO, Elaine Harzheim. Penhora on line: uma proposta de concretização da jurisdição executiva. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execução Civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2.007, p. 472.

03 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil –Vol II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.318.

04 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil –Vol II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 317.

05 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil –Vol II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.132.

06 OLIVEIRA, Robson Carlos de. Lineamentos atuais da execução civl: análise das principais alterações introduzidas pelas Leis 11.232, de 22.12.2005, e 11.382, de 06.12.2006. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execução Civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2.007, p. 919.

07 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. São Paulo: RT, 2007, p. 272.

08 MACEDO, Elaine Harzheim. Penhora on line: uma proposta de concretização da jurisdição executiva. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execução Civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2.007, p. 468.

09 NEVES, Daniel Amorim Assumpção e outros. Reforma do CPC -2, São Paulo: RT, 2007, p. 259.

10 MACEDO, Elaine Harzheim. Penhora on line: uma proposta de concretização da jurisdição executiva. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Execução Civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2.007, p. 468.

11 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. São Paulo: RT, 2007, p. 266,267.

A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) no Direito brasileiro e o artigo 50 do Código Civil

SUMÁRIO: Introdução; Capítulo I – A Pessoa Jurídica; I.1 – O princípio da autonomia patrimonial; Capítulo II – Desconsideração da Personalidade Jurídica; II.1 – Conceito; II.2 – Origem histórica da “disregard doctrine”; II.3 – Requisitos para a aplicação da teoria; II.3.1 – A fraude e o abuso de direito; II.4 – Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica e a responsabilização dos administradores e dos sócios; Capítulo III – A “disregard doctrine” no direito comparado e no direito positivo brasileiro; Capítulo IV – A desconsideração da personalidade jurídica no artigo 50 do código civil de 2002; Capítulo V – Os critérios para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica; Capítulo VI – Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica e o entendimento jurisprudencial; Conclusão; Bibliografia.

RESUMO: A presente monografia demonstra o surgimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, tanto nos ordenamentos jurídicos alienígenas, como no da "common law" e no sistema romano-germânico, passando por um estudo sobre a ontologia da pessoa jurídica e sobre o princípio da autonomia patrimonial, consagrado pela lei civil de 1916, revogada. Foram expostos e analisados os temas referentes à desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) propriamente dita, nos seus aspectos conceituais e aplicados, passando pela sua origem histórica no "leading case" Solomon vs. Solomon & Co. Ltd., pela aplicação da teoria no direito comparado e no direito positivo brasileiro. Foi dada ênfase, em todos os temas abordados, à necessidade de se adotar critérios rigorosos na aplicação da desconsideração, para que se busque preservar a existência da empresa enquanto promotora do desenvolvimento econômico e humano. Assim, a presente pesquisa contribuiu para o estudo da desconsideração da personalidade jurídica, fazendo-se importante principalmente porque o Código Civil sancionado em lei, de 2002, trouxe em seu bojo, no artigo 50, a possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração.

Palavras-chave: desconsideração; pessoa jurídica; conceito; aplicação; critérios.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre o instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica, a “disregard doctrine” ou “disregard of legal entity”, previsto no artigo 50 do Código Civil de 2002 (Lei 10.406/02), e também sobre a previsão legal da teoria em todo o ordenamento jurídico pátrio.

A teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica é pertinente pela sua atualidade, tendo sido abundantemente debatida no meio jurídico, em razão da regulamentação trazida pelo "novo" Código Civil de 2002 que, apesar das críticas, trouxe inovações ao direito brasileiro e representa um avanço na sua contemporaneização.

O estudo do presente tema é importante para que se busque, principalmente no meio empresarial, meios de se preservar a atividade econômica, se possível, com a não aplicação da desconsideração da pessoa jurídica por parte dos magistrados, mas, sendo responsabilizados pessoalmente os administradores e sócios, buscar-se a preservação da pessoa jurídica externada pelo vínculo societário, dando segmento às atividades da empresa, pois, como se verá, a desconsideração não visa pôr fim ou descaracterizar a sociedade, mas apenas atingir determinados fins, operando temporariamente para se atingir bens particulares.

No trabalho que ora nos propusemos a apresentar, discorreremos sobre a natureza da pessoa jurídica, objeto da desconsideração e sobre o princípio da autonomia patrimonial, passando, então, à desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, percorrendo, primeiramente, pelo seu conceito e origem histórica no famoso “leading case” inglês “Salomon vs. Salomon & Co. Ltd.”. Em seguida, falaremos sobre a parte mais prática da aplicação da desconsideração, ou seja, sobre os requisitos necessários à sua aplicação, fazendo uma abordagem sobre a fraude e o abuso de direito, passando, então, à imputação dos atos praticados à pessoa jurídica e a responsabilização dos administradores e sócios.

Não podíamos deixar também de abordar a respeito da “disregard doctrine” no direito comparado e no direito positivo brasileiro.

Com a sanção em lei e conseqüente vigência do Código Civil de 2002, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica passou a ser regulamentado no artigo 50 daquele texto, o que também será objeto deste estudo, inclusive com abordagem sobre o entendimento jurisprudencial e a aplicação legal da teoria.

Por fim, buscamos na doutrina critérios a serem utilizados na aplicação da teoria, visto que vem sendo utilizada em prejuízo da constituição societária, bem como da empresa legalmente constituída.

Não é nosso objetivo esgotar o assunto, mas pretendemos oferecer nossa contribuição no estudo da desconsideração da personalidade jurídica, para que amplie seu conhecimento e compreensão.

CAPÍTULO I - A PESSOA JURÍDICA

Para iniciar, discorreremos um pouco a respeito da pessoa jurídica, alvo da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, nos atendo a uma análise do assunto apenas nos aspectos importantes à compreensão do tema da desconsideração da personalidade jurídica, objeto do presente estudo.

A maioria dos doutrinadores brasileiros, mais especificamente os comercialistas, prefere não adentrarem na discussão a respeito da natureza da pessoa jurídica, conforme podemos ver na confissão do mestre REQUIÃO1 :Não é nosso objetivo, nem comporta o âmbito resumido deste estudo, digressões sobre as fatigantes polêmicas a respeito da teoria da pessoa jurídica, máxime quando elas, segundo o testemunho de Cunha Gonçalves "longe de esclarecerem o problema, só têm servido para o tornarem mais confuso" [...].As pessoas jurídicas são sujeitas de direitos, assim como as pessoas naturais. Podem ser resultado da união de várias pessoas naturais para atingir um fim comum, autonomamente, independente de seus sócios, ou também resultar da destinação de um patrimônio para atingir determinado fim. Na primeira forma, temos a sociedade e, na segunda, a fundação.

Para que sejam reconhecidas, devem ter sua existência apoiada pelo direito, para então passarem a atuar no campo jurídico, sendo detentoras de direitos subjetivos e passíveis de deveres jurídicos, sujeitando-se sempre à vontade humana para a consecução dos fins para os quais fora criada.

No entendimento de GOMES2 , pessoas jurídicas são:[...] entes formados pelo agrupamento de homens, para fins determinados, que adquirem personalidades distintas dos seus membros. Reconhece-lhes, a lei, capacidade de ter direitos e contrair deveres.Para seu funcionamento, a sociedade, como exemplo de pessoa jurídica, depende de organização e essa organização implica a existência de pessoas que desempenham funções distintas, como o sócio, que é indispensável para a sua formação e exercem o poder de direção, e o administrador, que, dentre outros papéis, representa a sociedade.

Há, no estudo ontológico ou, mais precisamente no estudo da natureza do da pessoa jurídica, várias teorias, das quais cita-se, a título de exemplificação, a teoria negativista, a teoria da realidade, a da ficção etc. e posições doutrinárias: umas, negando; outras, afirmando a personalidade. Porém, foge ao objetivo deste estudo aprofundar no estudo delas, mesmo porque, se assim o fizer, dará ensejo a uma tese própria.

É, então, a pessoa jurídica, buscando o entendimento de SILVA3 :[...] a personificação conferida pela ordem jurídica a entes dotados de existência própria ou autônoma, inconfundível com a vida das pessoas naturais que os criaram, com vontade própria e capacidade de defender seus interesses.1. O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL

Com o surgimento da atividade econômica e mercantil, o homem se viu incapacitado de, por suas próprias forças, empreender na busca de ganhos e na consecução de determinada atividade, surgindo então a personalidade jurídica, que nada mais é do que a união de esforços representada através de um organismo para alcançar um fim almejado, conforme afirmamos no item supra.

No que pese a importância do surgimento da personificação jurídica, aqueles que intentaram à sua criação tinham receio de que seu patrimônio pessoal ou particular fosse confundido com o patrimônio do novo empreendimento, ou seja, da pessoa jurídica. Foi então que se determinou a separação do patrimônio da pessoa jurídica empresária do patrimônio da pessoa física, ou seja, de regra, as dívidas contraídas pela empresa não alcançariam os bens dos seus sócios. Estava aí consubstanciado o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica das sociedades civis e comerciais, prevista no artigo 20 do Código Civil de 1916, revogado pelo Código Civil de 2002, que determina a separação de patrimônios entre sócios e sociedade. Com esta separação, a pessoa jurídica não responde com o seu patrimônio pelas obrigações assumidas pelos sócios, e estes não respondem com o seu patrimônio individual pelas obrigações assumidas pela pessoa jurídica. Ressalte-se a lição de COELHO4 , que afirma o seguinte:O princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, observado em relação às sociedades empresárias, socializa as perdas decorrentes do insucesso da empresa entre seus sócios e credores, propiciando o cálculo empresarial relativo ao retorno dos investimentos.E ainda:Muito embora alguma doutrina ensine o inverso (Correia, 1975:240/251), da personalização da sociedade empresária segue-se a separação dos patrimônios desta e de seus sócios. Os bens integrantes do estabelecimento empresarial, e outros eventualmente atribuídos à pessoa jurídica são de propriedade dela, e não de seus membros.5A partir daí surgiram também formas de associações de pessoas visando não só fins econômicos, o lucro, mas a consecução de atividades recreativas, filantrópicas e até espirituais, porém, em todas estas hipóteses uma pessoa jurídica nasce, ganha vida e personalidade, sobrelevando-se aos indivíduos que a compõem, dando origem a um ente autônomo, com direitos e obrigações próprios, não se confundindo com a pessoa de seus membros, os quais, em se tratando de atividades econômicas, investem apenas uma parcela do seu patrimônio, assumindo riscos limitados de prejuízo.

Contudo, essa separação patrimonial não vem obstar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que não tem o condão de desvalorizá-la ou pôr termo à união societária - o que vamos analisar mais detidamente no decorrer deste trabalho -, mas apenas de evitar com que o ilícito ou a fraude devidamente comprovados não sejam punidos quando praticados sob o manto da pessoa jurídica.

CAPÍTULO II - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

1. CONCEITO

Conceitua-se, num primeiro momento, a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica como sendo aquela que consiste em subestimar, ignorar, ou seja, ultrapassar os efeitos da personificação jurídica, em casos concretos, com o fim de impedir que simulações e fraudes praticadas sob seu manto alcancem suas finalidades, bem como com o fim de solucionar todos os outros casos em que o respeito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A aplicação da teoria é, então, como se pode ver, bastante ampla, uma vez que se adequa a todo ordenamento no qual se considere a personalidade jurídica da sociedade como distinta da personalidade dos membros que a compõem, através da consagração do princípio da autonomia patrimonial. Em tais ordenamentos, como no da “common law” (Estados Unidos e Inglaterra, v.g.), o direito é concebido essencialmente como jurisprudência (case law), de tal forma que as suas regras são, fundamentalmente, as que se encontram nas deliberações tomadas pelos tribunais. Já em ordenamentos de origem romano-germânica (Brasil), por sua vez, reconhece à lei função primordial, considerando que a melhor maneira de chegar-se a soluções de justiça está em procurar apoio nas suas disposições, relegando, assim, a jurisprudência a um papel secundário.

Sendo assim, na “common law”, operar-se-á sempre a “disregard” toda vez que houver necessidade de se evitar solução anômala ou injusta, principalmente no Direito norte-americano, já que o Direito inglês mostra-se bastante ligado à idéia do precedente representado pelo caso Salomon, que analisaremos detidamente no item que se segue.

Portanto, é fácil perceber que a desconsideração é um procedimento normal na “common law”, onde é a análise do problema concreto que conduz a um princípio específico, sendo, ao contrário, de difícil aplicação em sistemas jurídicos fechados, pertencentes a ordenamentos de origem romano-germânica, como o do Brasil, em que se procura fixar um princípio de alcance geral que seja aplicável ao caso em exame.

Pelo exposto acima, evidencia-se a dificuldade de se formular um conceito único, aplicável a todas as hipóteses normalmente tidas como justificadoras da desconsideração.

2 – ORIGEM HISTÓRICA DA TEORIA DA DISREGARD DOCTRINE

Existem controvérsias a respeito da real origem do instituto da desconsideração e há uma certa disputa pela doutrina americana e inglesa. Há autores estudiosos da “disregard doctrine” que afirmam que a teoria surgiu a partir de uma tese apresentada pelo professor Rolf Serick, da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, na Alemanha, onde o mesmo estuda de forma profunda a doutrina em todos seus aspectos. Sua tese adquiriu notoriedade causando forte influência na Itália e na Espanha.

Porém, outra corrente atribui a origem dessa doutrina à jurisprudência inglesa dos fins do século passado. Em 1897, a justiça inglesa ocupou-se com um famoso caso - Salomon vs. Salomon & Co. Ltd., que envolvia o comerciante Aaron Salomon. Este empresário possuía uma pequena fábrica de sapatos e botas denominada A. Salomon & Co. e, em determinado momento, resolveu, juntamente com seus seis filhos e sua esposa, constituir uma companhia, cedendo seu fundo de comércio à sociedade que fundara, vendendo "seu negócio à nova companhia por mais de 38.000 libras (o que era um valor superestimado à época)67 , o famoso caso inglês Salomon vs. Salomon & Co. não foi o “leading case” da “disregard doctrine” mas, sim, a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Marshall no caso Bank of United States vs. Deveaux, no ano de 1809, isto é, 88 (oitenta e oito) anos mais nova que a decisão do caso Salomon. O Juiz Marshall, com a intenção de preservar a jurisdição das cortes federais sobre as corporations, já que a Constituição Federal americana, no seu artigo 3o, seção 2a, limita tal jurisdição às controvérsias entre cidadãos de diferentes estados, conheceu da causa. Já em 1809 as cortes americanas levantavam a hipótese de ultrapassar a personificação das entidades e considerar as características dos sócios individuais.

3. REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA TEORIA

Para que seja efetivamente aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, desconsiderando-se a personificação da sociedade, de modo que o patrimônio dos sócios, responda pelas obrigações por eles contraídas, é necessário que se configure a fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial, princípio este que, segundo Coelho<8 :[...] pode ser manipulado na realização de fraudes, principalmente quando a pessoa jurídica é uma sociedade. [...] a pessoa jurídica pode servir de instrumento para fraudar o cumprimento da lei ou de obrigação.Além disso, é necessária a existência de uma pessoa jurídica, e que não se trate de responsabilização direta do sócio, por ato próprio.

Interessante ressaltar ainda o exemplo citado por COELHO9

Se Antônio alienou seu negócio comercial a Benedito e. no contrato, comprometeu-se a não competir com o adquirente, ele assumiu uma obrigação de não fazer. É uma obrigação pessoal dele. Se, em seguida, constituir uma sociedade com Carlos, nomeada AC Comércio Ltda. e com objeto coincidente com o de seu antigo negócio, em razão do princípio da autonomia patrimonial, não estará sendo descumprida a obrigação contratual. Como a pessoa jurídica da sociedade entre António e Carlos não era parte do contrato com Benedito, então se confunde com a pessoa física de um de seus sócios, não haveria que se falar em inadimplemento da obrigação de não competir.

Como meio de se evitar a manipulação da pessoa jurídica surge, então, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica e, conforme diz a própria terminologia da teoria, fica evidente que a desconsideração só tem cabimento quando estivermos diante de uma pessoa jurídica, isto é, de uma sociedade personificada, pois, sem a existência de personalidade, não há o que se desconsiderar.

No sistema brasileiro a personalidade jurídica das sociedades nasce com o registro dos atos constitutivos no órgão competente (art. 18 do Código Civil). Se não houver tal registro, não importa se exista ou não o ato constitutivo, não se pode falar em personificação da sociedade, mas em sociedade de fato ou irregular. Em não se tratando de uma pessoa jurídica, não há que se cogitar de autonomia patrimonial (já analisada no início do presente trabalho), não havendo a possibilidade uso desta autonomia para fins fraudulentos.

Na assertiva de ALMEIDA10 , nas sociedades de fato ou irregulares os sócios assumem responsabilidade direta, solidária e ilimitada pelos atos praticados pela sociedade, não havendo motivo para a aplicação da desconsideração.

A verdade é que, na prática, segundo SILVA11 , “além da personificação é necessário que se cogite de uma sociedade na qual os sócios tenham responsabilidade limitada”, ou seja, de sociedade anônima ou sociedade por quotas de responsabilidade limitada, as quais representam a grande maioria das sociedades no Brasil, pois a aplicação da desconsideração pressupõe uma sociedade, na qual o exaurimento do patrimônio social não seja suficiente para levar responsabilidade aos sócios. Não há obrigatoriedade, na aplicação da desconsideração, da sociedade ser de responsabilidade limitada, mas, em termos práticos, sua utilização tornar-se-ia mais eficaz nessas hipóteses, não havendo impedimento à desconsideração nos demais tipos societários, com o intuito de proteger a própria pessoa jurídica.

3.1 – A FRAUDE E O ABUSO DE DIREITO

O requisito primordial para a aplicação da teoria da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica, que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial, pois a desconsideração configura-se numa forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada.

Esse entendimento, no entanto, não é pacífico na doutrina brasileira. COMPARATO12 entende que tal formulação da desconsideração é equivocada, entendendo que é a confusão patrimonial o requisito primordial da desconsideração, desenvolvendo o que se costumou chamar de sistema objetivo. Outros, discordando de tal entendimento, afirmam que a confusão patrimonial é um sinal que pode servir, sobretudo de meio prova, para se chegar à desconsideração, mas não é o seu fundamento primordial. A confusão patrimonial não é por si só suficiente para coibir todos os casos de desvio da função da pessoa jurídica, pois há casos, nos quais não há confusão de patrimônios, mas há o desvio da função da pessoa jurídica, autorizando a superação da sua autorizando a superação da autonomia patrimonial, aplicando-se a desconsideração.

Contudo, o melhor entendimento leva a coadunar com a parte da doutrina que afirma ser a fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial os principais básicos da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Segue, então, às considerações específicas a respeito da fraude.

A autonomia patrimonial da pessoa jurídica é um meio legítimo de destaque patrimonial, limitando os riscos da atividade empresarial, facilitando o desenvolvimento da chamada economia de mercado. Todavia, pessoas movidas por escusas intenções, podem utilizar a autonomia patrimonial para se ocultar, e se eximir ao cumprimento de suas obrigações, configurando aí a fraude, relacionada à autonomia patrimonial.

O que seria, então a fraude? A fraude é a artimanha, isto é, “a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros”13 . O requisito primordial na sua caracterização é o intuito de prejudicar terceiros, não se referindo, obrigatoriamente, a credores14 . Tal prática a princípio é lícita, sua ilicitude decorre da desvirtuação das finalidades da pessoa jurídica, nos fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial, conforme vimos exemplificado no caso inglês Salomon vs. Salomon & Co.

Ressaltamos que não é suficiente que se busque uma finalidade diversa da típica das sociedades para aplicar a desconsideração, vale dizer, não basta o negócio indireto para a desconsideração. A utilização da pessoa jurídica para alcançar fins diversos dos típicos pode ser válida, desde que os fins visados sejam lícitos.

Também, não basta a existência de uma fraude, é imprescindível que a mesma guarde relação com o uso da pessoa jurídica, isto é, seja relativa à autonomia patrimonial. Fraudes podem ser cometidas pela pessoa jurídica, como a emissão de um cheque sem provisão de fundos, contudo, se tal fraude não tiver qualquer relação com a utilização da autonomia patrimonial não podemos aplicar a desconsideração, conforme afirma COELHO15.

Após análise da fraude, seguem, então, as considerações a respeito do abuso de direito.

Não é só a intenção de prejudicar terceiros que acarreta o desvio da função da pessoa jurídica; outros desvios na sua utilização também devem ser coibidos com a aplicação da desconsideração. Surge então o abuso de direito como fundamento para a desconsideração.

O direito que a sociedade detém de usar a pessoa jurídica, têm por origem a comunidade, e dela recebe sua finalidade, da qual não pode o seu titular se desviar. Quando ocorre tal desvio, não há o uso do direito, mas o abuso do direito que é inadmissível. O exercício dos direitos deve atender à sua finalidade social, e não apenas aos interesses de seu titular.

No abuso do direito, o ato praticado é permitido pelo ordenamento jurídico, tratando-se de um ato, a princípio, lícito. Todavia, por desviar de sua finalidade social, não pode prevalecer. Os direitos se exercem tendo em conta não apenas o seu titular, mas todo o agrupamento social.

Sendo assim, na utilização da pessoa jurídica tais abusos podem ocorrer - e, com toda certeza, freqüentemente ocorrem -, no momento cm que os sócios ou administradores agem no intuito de prejudica terceiros, utilizando uma prerrogativa a princípio lícita, nos deparamos com o abuso de direito.

Este “mau uso” da personalidade jurídica, isto é, a utilização do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados, é que primordialmente autoriza a desconsideração.

Destaca-se que o abuso de direito se difere da fraude no aspecto intencional, ou seja, no abuso, não se requer essencialmente a intenção de prejudicar, ao contrário da fraude, conforme a lição de REQUIÃO16 , havendo apenas o mau uso da personalidade jurídica.

4 - IMPUTAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS À PESSOA JURÍDICA E A RESPONSABILIZAÇÃO DOS ADMINISTRADORES E DOS SÓCIOS

Com a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, como penalidade imposta à sociedade, chegar-se-á à responsabilização dos sócios ou administradores, a qual, todavia, também pode ocorrer em outras situações que não se confundem com a teoria da desconsideração.

Quando os sócios ou administradores extrapolam seus poderes violando a lei ou o contrato social, a lei lhes impõe a responsabilidade por tais atos. Entretanto, surge uma modalidade diferente da desconsideração tratada no presente trabalho, qual seja, a responsabilização pessoal e direta dos sócios.

Veja-se a lição de José Lamartine Corrêa Oliveira17:Em tal caso, há simplesmente uma questão de imputação. Quando o diretor ou o gerente agiu com desobediência a determinadas normas legais ou estatutárias, pode seu ato, em determinadas circunstâncias, ser inimputável à pessoa jurídica, pois não agiu como órgão (salvo problema de aparência) - a responsabilidade será sua, por ato seu. Da mesma forma, quando pratique ato ilícito, doloso ou culposo: responderá por ilícito seu, por fato próprio.Nestes casos, a autoria do ato é imputada diretamente ao sócio ou administrador que o executou, não havendo que se suspender, nem momentaneamente a eficácia da autonomia patrimonial, pois a pessoa jurídica não é obstáculo ao ressarcimento do ilícito. É o pressuposto da licitude, afirma COELHO18 , necessário para distinguir a desconsideração de outros casos de responsabilização dos sócios, conforme ensina também AMARO:19Portanto, quando a lei cuida de responsabilidade solidária, ou subsidiária, ou pessoal dos sócios, por obrigação da pessoa jurídica, ou quando ela proíbe que certas operações, vedadas aos sócios, sejam praticadas pela pessoa jurídica, não é preciso desconsiderar a empresa, para imputar as obrigações aos sócios, pois, mesmo considerada a pessoa jurídica, a implicação ou responsabilidade do sócio já decorre do preceito legal. O mesmo se diga se a extensão da responsabilidade é contratual.Tem-se, como exemplo, a responsabilidade dos artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19, 117 e 158 da Lei 6.404/76, 135 da Lei 5.175/66 (CTN), onde não se trata da desconsideração, nem de suas origens, mas de hipóteses de responsabilidade civil simples dos sócios, ou administradores, pois não foi a pessoa jurídica que teve sua finalidade desvirtuada, foram as pessoas físicas que agiram de forma ilícita, e por isso respondem pessoalmente pelos seus atos praticados de forma ilícita.

CAPITULO III - A DISREGARD DOCTRINE NO DIREITO COMPARADO E NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

Os Tribunais norte-americanos vinham aplicando a “disregard of legal entity” apenas em casos excepcionais. Onde se comprovasse fraude à lei, ao contrato ou a credores.

Houve, entretanto, uma ampliação desse entendimento, justificando-se a aplicação da teoria em pauta, sempre que, de acordo com as circunstancias do caso concreto, a aplicação das normas vigentes levasse a resultados injustos.

Na Inglaterra, o primeiro caso em que se cogitou da desconsideração da personalidade jurídica, foi julgado em Londres, no ano de 1897, denominado Salomon vs Salomon & Co., conforme estudado no item próprio, supra. Salomon foi condenado em primeira instância, mas foi posteriormente absolvido pela Câmara dos Lordes, contrariando o entendimento do magistrado prolator da sentença de condenação, fundamentando sua decisão na constituição válida da Salomon & Co., distinguindo-se, pois, suas atividades comerciais da pessoa física.

Tal acontecimento desestimulou os juristas britânicos a aprofundarem-se no tema, razão porque singelas são as contribuições doutrinárias e jurisprudenciais inglesas.

No sistema francês, a pessoa jurídica é considerada tendo-se em vista determinados fins, os quais são responsáveis, também, pela limitação do seu campo de abrangência. Segundo a esquematização proposta por Erlinghagen, a desconsideração da pessoa jurídica aplicar-se-ia nos casos de simulação, aparência e interposição de pessoas, isso no campo do direito francês. Destacamos, ainda, a contribuição de Josserand, que afirmava que “nem tudo que é conforme a lei é legitimo”, ao qual se opôs Planiol, que a partir da jurisprudência dos Tribunais franceses, sistematizou a teoria do abuso de direito, onde apregoava a finalidade social do mesmo, de servir como instrumento possibilitador da conservação da sociedade, enfatizando que todo ato, embora respaldado na lei, que fosse contrário a essa finalidade, seria abusivo e, por via de conseqüência, atentatório ao direito.

Na Alemanha, os estudos pioneiros do Prof. Rolf Serick propiciaram larga difusão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, chegando-se, inclusive, à elaboração de uma teoria semelhante designada de Durchgriff. A semelhança de outros países poder-se-ia desestimar a personalidade jurídica nos casos de ser a mesma utilizada abusivamente para fins ilícitos, bem como nos casos de infração a obrigações contratuais e de prejuízos fraudulentos a terceiros.

Adentrando, então, ao ordenamento jurídico pátrio, quem primeiro discorreu sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil foi o Professor Rubens Requião, o que levantou infindas análises do instituto por parte dos demais juristas, num maior aprofundamento sobre o tema.

O ponto central das discussões foi justamente as evidências de que, paulatinamente, a pessoa jurídica vinha sendo utilizada como subterfúgio à fraude, com o cometimento de muitos abusos de direito, onde entrepôs-se a “disregard doctrine”, que teria possibilidade de adequar-se a qualquer sistema jurídico que adotasse o princípio da separação entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que a compõem, como norma de direito interno.

COMPARATO, posicionando-se posteriormente sobre o assunto, em seu livro “O poder de controle na sociedade anônima”, classificou-o sob uma perspectiva mais objetiva, elidindo os fundamentos do Prof. Rubens Requião para a desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam a fraude e o abuso de direito e condicionando-a às hipóteses em que a atividade ou os interesses individuais de determinado sócio, tivessem de tal maneira entremeados que não fosse possível dissociá-los.

A sanção jurídica não seria a nulidade, mas a ineficácia do negócio jurídico.

Assim sendo, a desconsideração poderia ser invocada a benefício da sociedade, como no exemplo em que, uma empresa componente de uma holding, embora não tendo usado determinada marca no prazo de sua caducidade, não perde o direito de usá-la, por tê-lo feito outra empresa do mesmo grupo.

Diversos diplomas legislativos incorporaram a teoria da desconsideração, dos quais, destacamos a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 2°, § 2o, onde é prevista a responsabilidade solidária, para efeitos de relação empregatícia, da empresa principal e subordinadas, quando constituam um conglomerado econômico. O objetivo legal é prevenir situações onde o trabalho pudesse ser utilizado como meio de produção das várias empresas e o ônus de pagar a remuneração respectiva recaísse na empresa de patrimônio insuficiente, restando, em conseqüência, lesado o direito do empregado. Porém, em sentido contrário, tem entendido o Tribunal Superior do Trabalho20:SÚMULA 205 TST: Grupo Econômico. Solidariedade. O responsável solidário, integrante de grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.

Tem-se, também, a responsabilidade tributária do Código Tributário Nacional, em seu art. 134, VII, em que é prevista a responsabilização pessoal do representante legal da pessoa jurídica, caso exorbite de seus poderes, e, na Lei 4.595/64 (Lei do Sistema Financeiro), a proibição a certos negócios ou operações de serem efetuados entre a instituição financeira e pessoas jurídicas cujo capital tenha sido majoritariamente constituído pelos administradores daquela instituição, responsabilizando-se solidariamente diretores e gerentes das instituições financeiras pelas obrigações assumidas pelas mesmas durante suas gestões.

A Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) estabelece limites ao reconhecimento da pessoa jurídica ao elidir a distinção entre essa e seus membros pelos atos ilícitos por eles praticados.

No Código de Defesa do Consumidor, ressaltamos o artigo 28, que deu origem ao artigo 50 do Código Civil de 2002, mais especificamente o caput e o parágrafo 5º do art. 28, que rezam o seguinte:Art.28 - O Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houve abuso de direito, excesso de poder infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. [...].A primeira parte do caput exige a lesão dos interesses do consumidor, ao passo que a segunda reclama a má administração da pessoa jurídica como requisito à desconsideração.[...] § 5o - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.O presente parágrafo 5º deve ser interpretado como uma ampliação das possibilidades previstas no caput e em consonância com os pressupostos da teoria da desconsideração.

Encontra-se também a teoria da desconsideração do ramo do direito de família, nos casos onde o cônjuge empresário, usando-se da sociedade da qual faz parte, transfere-lhe todos ou a maioria de seus bens, no desiderato de furtar-se à meação do outro cônjuge, operando-se a desconsideração de forma inversa, pois desconsidera o ato para alcançar bens da sociedade, e não da pessoa física e, com o produto deles, ressarcir o cônjuge ou credor prejudicado.

Observe-se, outrossim, que mesmo nos casos em que a responsabilidade do sócio for ilimitada e solidária, será sempre subsidiária, devendo primeiramente ser executados os bens da sociedade e somente na falta ou insuficiência dos mesmos, executar-se-ão os bens dos sócios.

CAPÍTULO IV - A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

O Código Civil de 2002, que ainda se encontra recente, entrou em vigor trazendo em seu bojo o artigo 50, objeto principal do presente trabalho de monografia, que merece especial destaque posto que trata estritamente da desconsideração da personalidade jurídica, trazido na nova lei civil.

O referido dispositivo prevê a extensão de determinadas obrigações aos administradores e sócios da pessoa jurídica. Diz o seguinte o artigo 50:Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.A partir do exame do referido dispositivo legal, nota-se que o Código Civil em vigor adotou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica nos casos de desvio de finalidade; ou confusão patrimonial.

A confusão patrimonial, conforme leciona SILVA21 , faria parte da concepção objetiva da “disregard doctrine”, apresentada por COMPARATO, que:[...] baseia-se na separação patrimonial, destacando os fundamentos da desconsideração conforme negócios interna corporis (desvio de poder e fraude à lei) ou externa corporis da pessoa jurídica (confusão patrimonial entre titular do controle e sociedade comparada).O desvio de finalidade, por sua vez, ocorre quando os sócios ou administradores utilizam a sociedade para fins diversos daqueles almejados pelo legislador, isto é, fora do objeto societário.

Considerando a introdução desses dois institutos no sistema normativo brasileiro, de aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, torna-se imprescindível cotejar o instituto trazido no artigo 50 do novo Código Civil com a teoria original, até então aplicada pelos magistrados, com certa subjetividade, de acordo com as provas colhidas nos autos.

De acordo com o artigo 20 do antigo Código Civil Brasileiro, não havia confusão entre a pessoa jurídica - seus bens, direitos e obrigações - com a pessoa de seus membros, ou seja, separados estavam o patrimônio da pessoa jurídica daquele pertencente aos seus sócios, em relação às obrigações assumidas isoladamente por cada um, sócios e sociedade. O escopo do instituto era o de diminuir os riscos da atividade econômica e incentivar a atividade produtiva, a fim de incrementar o desenvolvimento econômico e social.

Esta regra, contudo, não era absoluta e estava sujeita a especificidades previstas no sistema jurídico brasileiro, que acabou absorvendo os conceitos da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. No Brasil, a teoria teve seu embrião formado na obra do alemão Rolf Serick. Generalizou-se rapidamente na doutrina e na jurisprudência, com base nos princípios de boa-fé, ordem pública, equidade e justiça. No desenvolvimento da doutrina, duas situações foram comumente eleitas para sua aplicação: fraude no uso da pessoa jurídica e abuso de direito.22

Saliente-se que há distinção entre os conceitos de abuso de direito e de fraude. Ato fraudulento é o negócio jurídico entabulado para prejudicar terceiros, com vantagem (ilícita) para o agente. Nada obstante, o abuso de direito manifesta-se quando há uso inadequado do direito, ainda que não seja propósito do agente o de prejudicar direito de outrem.

A desconsideração da personalidade jurídica consiste em medida de proteção e defesa para coibir a fraude ou abuso de direito: aquele que tiver utilizado a pessoa jurídica para prejudicar terceiros, auferindo injusta vantagem, poderá ser diretamente responsabilizado pelo dano que tiver causado. Desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade, com o fim precípuo de transferir as responsabilidades daquela aos que dela se utilizaram indevidamente. Não há anulação da figura da pessoa jurídica, mas apenas uma medida de proteção contra o abuso, a fim de preservar a própria sociedade e proteger o terceiro que com ela tenha negociado.

A visão que se tem tido é de que, com a ocorrência da desconsideração, obrigatoriamente, ou por fatores desencadeantes de sua aplicação, a pessoa jurídica é extinta e desfeito o vínculo entre os sócios da empresa. Importante é defendermos a idéia de que a aplicação da “disregard doctrine” não implica na supressão da sociedade, muito menos em sua extinção. Há sim, que se buscar penalizá-las pela má utilização da ficção da pessoa jurídica, mas não colocar um entrave à livre iniciativa e à atividade e crescimento econômicos. Essa é uma idéia que defendemos veemente.

Vale mencionar ainda que a doutrina recomendava cautela na aplicação da teoria: nem todo prejuízo causado pela pessoa jurídica impõe a desconsideração da sua personalidade.

Na mesma linha, JUSTEN FILHO23 reconhece a aplicação da desconsideração:[...] não por um 'defeito' na estrutura da sociedade e, sim, por um defeito quanto à sua utilização. Só pode ser assim, porque a justificativa para a desconsideração reside justamente em ocorrer um descompasso entre a função abstratamente prevista para a pessoa jurídica e a função que ela concretamente realiza.Apesar dos Tribunais pátrios aplicarem de forma corrente e pacífica a "disregard doctrine" nos casos de fraude e abuso de direito, até o ano de 1990, essa teoria não estava contemplada em nenhum diploma legal. Na falta de normas expressas e soluções legislativas especiais, o magistrado, muitas vezes, tinha dificuldade em buscar o fundamento legal para sua aplicação como remédio jurídico mais adequado ao caso concreto.

A despeito das tentativas anteriores de inserção efetiva em nosso ordenamento, foi. porém, o Código do Consumidor, em seu artigo 28 (já analisado supra), que estabeleceu os requisitos, princípios e as conseqüências de sua aplicação. Verifica-se, portanto, que a desconsideração da personalidade jurídica encontrou acolhida nas regras do Direito Econômico para aplicação em defesa do consumidor, das infrações de ordem econômica e na repressão ao abuso do poder econômico.

A partir daí, tornou-se patente a orientação de nosso legislador de incorporar, pouco a pouco, a “disregard doctrine” ao ordenamento legal. A título ilustrativo, confira-se, por exemplo, o artigo 4o, da Lei 9.605/9813. Com fundamento nesse dispositivo, pode-se desconsiderar a personalidade jurídica nas questões que tratem da responsabilidade pelo ressarcimento de danos ambientais.

Com a entrada em vigor do novo artigo 50, nota-se que não obstante o legislador não ter adotado os conceitos de fraude ou abuso de direito e explicitamente a expressão "desconsideração da personalidade jurídica", é inegável a absorção do conceito pelo ordenamento jurídico pátrio, ainda que parcialmente, pelo Código Civil de 2002.

O Projeto de Lei n° 7160/2002, que pretende reformular ou complementar alguns dispositivos do novo Código Civil, propõe complementação do artigo 50, para recuperar a regra geral do artigo 20 do antigo Código Civil, i.e., da distinção da personalidade da pessoa jurídica daquela dos seus sócios, deixando claro que o magistrado só poderá alcançar quem deu causa ao dano ou quem dele teve proveito, prestigiando assim os elementos subjetivos da responsabilidade civil. Achamos importante transcrever o dispositivo que visa alterar o art. 50 do Código Civil de 2002:Art. 50. As pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros. Parágrafo único. Em caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial praticados com abuso da personalidade jurídica, pode o juiz decidir, a requerimento da parte prejudicada, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, que lhes deram causa ou deles obtiveram proveito.Como se pode ver, percebe-se que há uma tendência em delimitar a desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 50, de um lado preservando a empresa e, de outro, evitando a aplicação indiscriminada da responsabilização, apenas pelo fato de determinado sócio figurar no contrato social. Em síntese, o projeto procura reafirmar o direito, pacífico e consagrado na regra geral de separação entre a pessoa jurídica e seus sócios ou administradores, disciplinando também a exceção, o desvirtuamento da regra geral, segundo a qual a separação não prevalecerá quando o direito de que decorre for exercido abusivamente, ou de maneira fraudulenta, com desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

CAPITULO V - OS CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

É certo que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica veio para solucionar muitos problemas oriundos principalmente da atividade empresarial, coibindo a utilização do manto da pessoa jurídica e da autonomia patrimonial para o cometimento e atrocidades na esfera econômica.

Porém, há que se estabelecer critérios na utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, agora melhor delimitada pela nova lei civil, através do artigo 50 daquele texto legal, quer na utilização do instituto por parte do magistrado, quer por parte do legislador.

Não se pretende, aqui, tomar partido das empresas, mas o intuito é de apenas alertar para a utilização desenfreada e sem critérios que possa vir a comprometer a atividade empresarial ou a perpetuação das atividades da empresa.

Sobre a necessidade de se preservar a pessoa jurídica, mesmo com a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina nacional tem sido profícua quanto ao questionamento da aplicabilidade da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Não obstante o reconhecimento da possibilidade de se aplicar a teoria, afirma oportunamente COELHO24 :A teoria da desconsideração da pessoa jurídica [...]. Trata-se de aperfeiçoamento da teoria da pessoa jurídica, através da coibição do mal uso de seus fundamentos. Assim, a pessoa jurídica desconsiderada não é extinta, liquidada ou dissolvida pela desconsideração; não é, igualmente, invalidada ou desfeita. Apenas determinados efeitos de seus atos constitutivos deixam de se produzir episodicamente. Em outras palavras, a separação patrimonial decorrente da constituição da pessoa jurídica não será eficaz no episódio da repressão à fraude. Para todos os demais efeitos, a constituição da pessoa jurídica é existente, válida e plenamente eficaz.Evidenciada a necessidade de se preservar a pessoa jurídica ou a sociedade legalmente constituída, lembramos que a desconsideração da personalidade jurídica deverá ser aplicada como medida excepcional, atendo-se a casos restritos e bem determinados.

O principal critério a ser observado, conforme aponta CEOLIN25 , refere-se à espécie de abuso praticada através do ente personificado, haja vista que a teoria aplica-se, tão somente, às hipóteses de abuso da estrutura formal da pessoa jurídica. O primeiro passo, então, segundo a autora, é verificarmos se o caso concreto configura hipótese de desconsideração ou de responsabilidade. Se o caso referir-se ao abuso da limitação de responsabilidade, ou seja, se o sócio estiver abusando patrimonialmente do ente, aplica-se a responsabilidade. Se, inversamente, o abuso é da estrutura formal, continua a autora, aí sim, é caso de desconsideração.

O abuso da estrutura formal é verificado, observando-se o fim visado pelos sócios ao constituírem a sociedade. Se a pessoa jurídica (sociedade) foi instituída não para somar esforços e patrimônios, mas para esconder a identidade dos sócios ou do seu sócio majoritário com o propósito de confundir terceiros, então, haverá desvio de finalidade, caracterizando o abuso da estrutura formal, como já dito cm item deste trabalho.

Outra maneira de se identificar o abuso da forma jurídica para se estabelecer critérios na aplicação da teoria, é usando um critério residual. Vale dizer, deve-se recorrer aos dispositivos que dispõem sobre a responsabilidade dos administradores, para se averiguar se o caso concreto insere-se em alguma de suas hipóteses. A responsabilidade, por estar regulada de forma precisa e por respeitar o princípio da separação, deve ser aplicada como regra, enquanto que a desconsideração só incidirá em casos extremos, em que seja necessário o efetivo afastamento da pessoa jurídica.

É a tese também sustentada por COELHO26:Com efeito, a teoria da desconsideração tem pertinência apenas quando a responsabilidade não pode ser, em princípio, diretamente imputada ao sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica. Quando a imputação pode ser direta, quando a existência da pessoa jurídica não é obstáculo à responsabilização de quem quer que seja, não há por que se cogitar da desconsideração de sua autonomia.O segundo critério, segundo CEOLIN27 , para se aplicar a desconsideração é verificamos, dentro das circunstâncias fálicas, se o sócio agiu de forma correta ou se lhe era exigível conduta diversa. Nem todos os atos ilícitos praticados em nome da sociedade podem ser atribuídos aos seus sócios. Sendo assim, só será possível desconsiderar a pessoa jurídica, verificando que o sócio, de algum modo, contribuiu para a ocorrência do ilícito.

Nem todos os danos causados pelo ente jurídico podem ser atribuídos aos seus membros, visto que a esfera de atuação de um não se confunde com a do outro. Se assim não fosse, inócuo seria o princípio da separação. Logo, antes de ignorar a personalidade jurídica de um determinado ente, há que se perquirir se seria possível exigir conduta diversa de seu sócio. Este só incidira no juízo de reprovação, se tiver agido de "modo contrário ao direito quando, nas circunstâncias cm que se encontrava, era-lhe exigível outra conduta"28 . Agindo o sócio em conformidade ao que lhe era exigido, não há que se falar em responsabilizá-lo, mesmo que tenha havido prejuízo a terceiro.

Continua CEOLIN29 concluindo que o ilícito praticado pela sociedade (ou por seus propostos) só será atribuído ao sócio, quando este se utilizar do ente jurídico de modo a enganar ou a confundir terceiros. Assim sendo, a ilicitude estará caracterizada e poderá ser imputada aos sócios nos casos em que houver a ocorrência de algum "fato destinado a enganar, compreendendo atos, omissões e ocultações que conduzam ao descumprimento de um dever que prejudique terceiros"30.

Caso reste provado que o sócio constituiu a sociedade para acobertar a sua identidade pessoal, permitindo a ele a prática de ato que lhe fora vedado por lei ou por contrato, estarão configurados a ilicitude e o seu dever de responder pelos danos, acaso sofridos por terceiros.

O terceiro e último critério diz respeito à prova do mau uso da pessoa jurídica. No momento em que no ordenamento não existe dispositivo legal que preveja a presunção da fraude, ou de qualquer outra ilicitude, para se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, é necessário é a prévia comprovação do ato abusivo ou fraudulento. O magistrado, antes de deferir a penhora dos bens dos sócios, deverá exigir do credor a prova cabal de que a sociedade fora usada por esses de modo a confundir terceiros. Não basta, contudo, apenas a ocorrência de confusão patrimonial ensejada pelos sócios para se desconsiderar a pessoa jurídica.

A ocorrência de confusão patrimonial só revela o abuso da estrutura formal da pessoa jurídica, justificando a aplicação da teoria da desconsideração, quando o sócio atua de forma a confundir também a sua personalidade com a do ente abstraio.
Recorda brilhantemente CEOLIN31 que:[...] não se pode entender por confusão patrimonial, enquanto critério de aplicabilidade da desconsideração, por exemplo, a mera transferência de bens do sócio para a sociedade ou vice-versa. Nessas hipóteses, caracterizada estará a ocorrência de simulação ou fraude, seja contra credores, seja contra o processo executório, jamais abuso da estrutura formal da pessoa jurídica.O bom senso recomenda que necessário se faz verificar se a pessoa jurídica foi usada de sorte a encobrir atos praticados pelos seus sócios ao arrepio da lei, desviando-a da finalidade atribuída ao fenômeno da personificação dos entes abstratos.

Oxalá tivesse o legislador, no art. 50 do novo Código Civil, recentemente sancionado, empregado a conjunção "e" para se acumular os dois pressupostos: desvio de finalidade e confusão patrimonial. Apropriado, pois, será aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica aos casos em que restar provado tanto o desvio de finalidade da pessoa jurídica, como a confusão patrimonial.

Face aos critérios explicitados acima, concluímos pela necessidade de se delimitar com maior precisão o alcance da aplicabilidade da teoria da desconsideração, estabelecendo-se limites objetivos ao seu âmbito de incidência, de modo a resguardar não só o caráter excepcional do instituto, como conferir à sociedade empresária maior segurança jurídica.

CAPÍTULO VI - APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

As formas de aplicação do instituto têm sido definidas pela doutrina e jurisprudência. Essas formas podem ser: direta, incidental, inversa e indireta. Vejamos a seguir mais detidamente sobre cada uma delas:

• Desconsideração Direta - Nas hipóteses em que a fraude for de plano aferida haverá a intenção preliminar de se pugnar pela desconsideração para alcance daquele que efetivamente praticou o ato lesivo. Situações existem que a utilização do anteparo protetor é flagrante como, v.g., aluguel de um imóvel em nome da sociedade para ser utilizado como residência de um dos sócios.

E comum o empresário individual se travestir sob a forma de sociedade, apresentando-se no quadro societário com 98% das cotas, sendo os outros 2% de propriedade de um homem de ficção.

Como ato corriqueiro também merece registro o abandono do estabelecimento. Não se pode, a todo evidente, quando os negócios não estão indo bem, fechar as portas e mudar de ramo, deixando os credores de lado. A fraude se torna clara quando simplesmente são cerradas as portas, deixando credores ao alvedrio da sorte, por ser de responsabilidade do comerciante (individual ou coletivo, rectius: sociedade) indicar no registro competente o local em que pode ser encontrado.Tal prática tem recebido severa resposta jurisdicional, visto que o abandono do estabelecimento também é destinatário de tratamento legal repressivo no sistema falimentar, considerado como ato que dá ensejo ao requerimento de falência, bem como à propositura de ação revocatória.

A jurisprudência de vários tribunais registra acórdãos em que se tomou em conta a moderna teoria da desconsideração ou superamento da personalidade jurídica, também conhecida como "teoria da penetração", para reconhecer a responsabilidade dos sócios de sociedade por quotas de responsabilidade limitada pelas obrigações sociais decorrentes de ato ilícito ou fraudulento.

No âmbito processual, mesmo frente à possibilidade de se alcançar diretamente o patrimônio do sócio, deixando de lado o manto protetor da pessoa jurídica, não se afigura aconselhável a propositura de demanda apenas em face deste, sendo mais eficaz a inclusão da sociedade no pólo passivo, sob a forma de litisconsórcio passivo (facultativo). Isto porque ambos ofertarão preliminar de ilegitimidade passiva, a qual somente será apreciada quando da análise do mérito, pois o acolhimento de uma delas acarretará no pré-julgamento da outra. De forma incisiva o Egrégio Superior Tribunal de Justiça foi além ao dispor que a presença da sociedade no pólo passivo é imprescindível.

• Desconsideração Incidental - A fraude, pela sua estrutura, se apresenta acompanhada da vontade de ludibriar, portanto, sendo de difícil percepção inicial. Assim, é provável que somente com a propositura da demanda em face da sociedade no desenrolar do curso cognitivo processual, se tenha acesso ao “concilium fraudis”, momento em que se pugnará pela desconsideração da personalidade para a retirada do manto protetor da pessoa jurídica, alcançando aquele que efetivamente é o autor do ato. Nesse contexto surge a discussão sobre a possibilidade de ser decretada a desconsideração no mesmo processo (incidental) ou então se curial se faz uma demanda autônoma para tanto, o que tem sido objeto de debates na doutrina.

A jurisprudência tem dado guarida ao posicionamento de que a existência do contraditório é indispensável, não obstando a possibilidade da materialização incidental.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que a desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que só pode ser decretada após o devido processo legal, o que torna a sua ocorrência em sede liminar, mesmo de forma implícita, passível de anulação.

A preservação do contraditório não afasta a possibilidade da decretação incidental da desconsideração; o que não é viável é o pedido de “disregard”, tendo como conseqüência uma perfunctória decisão judicial determinando a constrição de um bem do sócio. A oitiva daquele sobre qual recai a imputação da fraude e posteriormente o seu alcance, sem olvidar do princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais, é de indispensável relevo.

O Código Civil de 2002 positiva a teoria em questão, em sua parte geral, na regra inserta no art. 50, conforme já analisado em item anterior, restando patente a possibilidade de sua implementação incidental, ao indicar que o pedido pode ser formulado pela parte ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo - só há parte ou atuação do Ministério Público como custos legis quando presente o processo.

No sentido acima discorrido, o entendimento da 3ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é de que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.

Na mesma linha, no processo falimentar, quando do decreto de quebra ou até mesmo em decisão futura pode ser implementada a desconsideração, como acentuou a 3ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

• Desconsideração Inversa - A utilização de mecanismos para se furtar à responsabilidade, em virtude do avançado grau de degradação moral do ser humano, tem dado azo à utilização da desconsideração da personalidade jurídica para a tutela de interesses legítimos, invertendo o percurso da sua aplicação original. Em vez do sócio se utilizar da sociedade como um manto protetor, passa a agir ostensivamente, escondendo seus bens na sociedade, ou seja, o sócio não mais se esconde, mas sim a sociedade é por ele ocultada.

A terminologia desconsideração "inversa", a que ocorre nos casos de sociedade entre cônjuges, surge com a possibilidade vislumbrada de se desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade para o alcance de bens da própria sociedade, contudo, em decorrência de atos praticados por terceiros - sócios.

Situação que tem cotidianamente sido concretizada é a do cônjuge que pretende se separar do outro e se empenha no esvaziamento do patrimônio do casal, transferindo os bens para uma sociedade; quando do advento do desfecho do matrimônio a meação do cônjuge enganado será reduzida a praticamente nada.
Outro fato casuístico é o da pessoa natural dividir seu patrimônio de forma bastante interessante: constitui-se uma sociedade para guarnecer o ativo, ficando o passivo a cargo da própria pessoa (sócio). Os terceiros que contratam com o sócio (pessoa natural) imaginam, pela teoria da aparência - reside em endereço nobre, utiliza automóveis de luxo e nutre hábitos apurados, como o de freqüentar excelentes restaurantes, degustando vinhos e charutos de alta qualidade - ser pessoa merecedora de crédito; na verdade, todos os bens aparentemente do sócio são de propriedade de outra pessoa (jurídica) - sociedade. Nesse sentido terá sede a desconsideração para se declarar que o arcabouço jurídico societário serve de escudo aos atos fraudulentos do sócio.

• Desconsideração Indireta - As transformações econômicas globais, com destino à globalização e ao rompimento das fronteiras, influenciam diretamente na estrutura do mercado que se organiza, em grande maioria, sob a forma de sociedades. A conseqüência é a reestruturação dos mecanismos de atuação empresarial. LAMY FILHO e PEDREIRA32 , ao comentarem a Lei 6.404/76, já trataram desse quadro ressaltando que:[...] no seu processo de expansão, a grande empresa levou à criação de constelações de sociedades coligadas, controladoras e controladas, ou grupadas - o que reclama normas específicas que redefinam, no interior desses grupamentos, os direitos das minorias, as responsabilidades dos administradores e as garantias dos credores.A desconsideração da personalidade jurídica para alcançar quem está por trás dela não se afigura suficiente, pois haverá outra ou outras integrantes das modalidades societárias que também têm por objetivo encobrir algum fraudador. JUSTEN FILHO acentua o alcance do instituto:

É a ignorância, para casos concretos e sem retirar validade de ato jurídico especifico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica.

A vontade da sociedade controlada, subsidiária integral, coligada, integrante do grupo ou consórcio pode estar maculada pela do controlador efetivo, como demonstra LINS34 :A nosso ver, tomando em consideração a concepção em que se funda a desconsideração da personalidade jurídica, esta se vincula à existência de controle societário, a partir do momento em que a vontade da empresa muitas vezes identifica-se com a vontade de seu controlador, que pode, assim, aplica-la abusivamente, tornando-se imprescindível estabelecer in casu os exatos limites e efeitos da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.CONCLUSÃO

Na monografia ora apresentada evidenciou-se a conceituação de pessoa jurídica, alvo principal da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, objeto do presente estudo. Não se aprofundou mais no estudo do instituto da pessoa jurídica para não tocar em discussões doutrinárias que nada contribuem à obra, mas fez-se somente uma análise do aspecto ontológico, ou seja, da sua natureza, donde concluiu ser a pessoa jurídica um ente com personalidade própria, inconfundível com as pessoas naturais que a compõe, sendo essa distinção externada pela separação de bens, que nada mais é do que a aplicação do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, que não deve ser invocado para encobrir ilícitos cometidos pelos dirigentes da empresa.

Partiu-se, então, para uma análise aprofundada sobre o tema principal da monografia, qual seja, a desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, percorrendo pelo seu conceito, donde se extraiu que a desconsideração é o levantamento episódico da existência da pessoa jurídica, para se alcançar os sócios na responsabilização por fraudes, abusos de direito e má utilização da pessoa jurídica. Foi ressaltado que os efeitos da desconsideração são momentâneos e deve ser aplicada pelo magistrado com o maior critério possível. Se assim não for, estar-se-ia contribuindo para o desincentivo ao surgimento de novas empresas.

Não menos importante que a conceituação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, e seu fator histórico, que contribui no presente estudo no sentido de trazer-nos ao conhecimento os acontecimentos propiciadores da criação da teoria: o porquê de sua existência no ordenamento jurídico. Dentre as divergências doutrinárias sobre a real origem da teoria, ficou claro que os Estados Unidos são hoje os maiores aplicadores da desconsideração, visto que seu ordenamento jurídico baseado na jurisprudência facilita tal disseminação da teoria.

Analisou-se os requisitos para a aplicação da teoria da desconsideração, ou seja, a fraude e o abuso de direito, meios pelos quais podemos constatar o desvio na função da pessoa jurídica, sendo tais requisitos não unânimes na doutrina, pois doutrinadores de calibre como Fábio Ulhoa Coelho afirmam ser a confusão patrimonial o principal motivo ensejador da desconsideração.

Na reflexão sobre a imputação de atos praticados à pessoa jurídica, constatou-se que surge uma modalidade de responsabilização diferente da desconsideração da personalidade jurídica, que é a imputação de responsabilidade aos administradores e sócios da empresa, pois não foi a pessoa jurídica que teve a sua finalidade desvirtuada, mas as pessoas físicas que agiram de forma ilícita, sendo difícil identificar essa responsabilidade, quando não indicada pelos próprios componentes da sociedade.

Comparou-se a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ou “disregard doctrine” nos diversos países e os primórdios de sua positivação e aplicação no direito brasileiro, fazendo uma breve exposição sobre a legislação a respeito do instituto, vigente antes do Código Civil de 2002.

Focalizou-se, então, como objeto principal do trabalho a desconsideração da personalidade jurídica no artigo 50 do Código Civil de 2002 (Lei 10.406/02), que tem como pressupostos básicos de aplicação o desvio de finalidade e a confusão patrimonial da pessoa jurídica, fazendo algumas exposições de jurisprudências na aplicação da teoria, concluindo pela necessidade de alteração no referido dispositivo, com Projeto de Lei já em tramitação.

Expôs-se detidamente as formas de aplicação da teoria indicadas pela doutrina e pela jurisprudência, na esfera processual, quer seja de forma direta, incidental, inversa e indireta, como meios de se coibir ilícitos na utilização da pessoa jurídica.

Por fim, estabeleceu-se critérios a serem utilizados na aplicação da teoria da desconsideração, que veio para solucionar muitos problemas oriundos principalmente da atividade empresarial na coerção da utilização da pessoa jurídica e da autonomia patrimonial. Porém, não pode ser aplicada de forma aleatória, mas obedecendo a critérios para que não se comprometa a atividade empresarial ou a perpetuação das atividades da empresa. Defendeu-se de forma enfática a não aplicação da desconsideração de forma desenfreada, mesmo porque este instituto não tem o condão de extinguir a pessoa jurídica, mas proporcionar meios para que a empresa regularize suas dívidas e dê continuidade às suas atividades.
NOTAS DE RODAPÉ CONVERTIDAS

1. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 1. p. 260-261.

2. GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 191.

3. SILVA, Osmar Vieira da. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. p. 60.

4. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 38.

5. Ibid., p. 14.

6. BASTOS, Eduardo Lessa. Desconsideração da personalidade jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p.4.

7. KOURY. Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2002. p. 64-65.

8. COELHO, Fábio Ulhoa. A sociedade limitada no novo código civil. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 109.

9. COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 109-110.
10. ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 15.

11. SILVA. Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTR, 1999. p. 26.

12. COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 2. ed. São Paulo: RT, 1977. p. 85.

13. SILVA. Alexandre Couto. op. cit., p. 35.

14. SILVA. Alexandre Couto. op. cit„ p. 39.

15. COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 223.

16. REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 58. n. 410. dez 1969, p. 16.

17. OLIVEIRA, José Lamartine Côrrea. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 520.

18. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, cit., v. 2. p. 42-43.

19. AMARO. Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, n. 5. jan-mar. 1993. p. 172.

20. SILVA. Osmar Vieira da. op. cit., p. 137.

21. SILVA, Alexandre Couto. Desconsideração da personalidade jurídica: limites para sua aplicação. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 780. p. 47.

22. Nesse sentido, confira a lição do Professor Rubens Requião: "Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos e abusivos" (op. cit., p. 18).

23. FILHO, Marçal Justen. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1987. p. 97.

24. COELHO, Fábio Ulhoa. A sociedade limitada no novo código civil, cit., p. 110.

25. CEOLIN, Ana Caroline Santos. Abusos na aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 51-54.

26. COELHO. Fábio Ulhoa. Comentários ao código de proteção ao consumidor. Coordenação de Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 142.

27. CEOLIN. Ana Caroline Santos, op. cit., p. 53.

28. LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal. São Paulo: RT, 1993. p. 157.

29. Ibid., p. 112.

30. PASQUALOTTO. Adalberto. Desvio da pessoa jurídica. Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, v. 47. nov. 1989. p. 198.

31. CEOLIN, Ana Caroline Santos, op. cit. p. 54.

32. FILHO. Alfredo Lamy. PEDREIRA. José Luiz Bulhões. A lei das s.a. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 57.

34. FILHO. Marçal Justen. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro.São Paulo: RT,
1987. p. 97.

35. LINS, Daniela Storry. Aspectos polêmicos atuais da desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor e na lei antitruste. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 71.
BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

ALVARENGA. Maria Amália de Figueiredo Pereira, ROSA, Maria Virgínia de Figueiredo Pereira do Couto. Apontamentos de metodologia para a ciência e técnicas de redação científica. 3. ed. Porto Alegre: Sérgio António Fabris Editor, 2002.

AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, n. 5, jan-mar. 1996. p. 168-182.

BASTOS, Eduardo Lessa. Desconsideração da personalidade jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

CEOL1N, Ana Caroline Santos. Abusos na aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

COELHO, Fábio Ulhoa. A sociedade limitada no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

______. Código comercial e legislação complementar anotados: à luz do novo código civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

______. Comentários ao código de proteção ao consumidor. Coordenação de Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991.

______. Curso de direito comercial, v. 2. São Paulo: Saraiva, 1999.

______. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994.

COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

SILVA, Alexandre Couto. Desconsideração da personalidade jurídica: limites para sua aplicação. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 780. p. 47.

FILHO, Alfredo Lamy; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das s.a. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

FILHO, Marçal Justen. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1987.

FREITAS, Elizabeth C. C. Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Atlas, 2003.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

HENTZ, Luiz António Soares. Direito de empresa no novo código civil de 2002: teoria geral do direito comercial de acordo com a lei n. 10.406, de 10.1.2002. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

LINS, Daniela Storry. Aspectos polêmicos atuais da desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor e na lei antitruste. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal. São Paulo: RT, 1993.

MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de direito tributário. 2. v. CEJUP, 1995.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 28. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1989.

OLIVEIRA, José Lamartine Côrrea. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979,

PASQUALOTTO, Adalberto. Desvio da pessoa jurídica. Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, v. 47. nov. 1989.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 15. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 58. n° 410. dez. 1969. p. 12-24.

______. Aspectos modernos de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1997.

______. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1977b. v. 1.

SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTR, 1999.

______. Desconsideração da personalidade jurídica: limites para sua aplicação. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 780. p. 47.

SILVA, Osmar Vieira da. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

FARIA, Leonardo Rocha de. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) no Direito brasileiro e o artigo 50 do Código Civil. Jus Vigilantibus, Vitória, 25 jun. 2007. Disponível em: .